C. Berücksichtigung rechtlicher Gesichtspunkte im Rahmen des Risikoüberwachungssystems
Kommt dem Risikoüberwachungssystem durch die Einführung des § 91 Abs. 2 AktG somit erhöhte Bedeutung zu, ist es wichtig, die konkreten Anforderungen herauszuarbeiten. In einem nächsten Schritt bleibt dann zu untersuchen, ob und gegebenenfalls in welchem Ausmaß das Risikoüberwachungssystem ein Rechtsmanagement erfordert.
1. Allgemeine Anforderungen an das Überwachungssystem
Ausgangspunkt der Überlegungen hat die Pflicht der Unternehmensführung zu sein, im Rahmen ihrer Leitungsaufgabe ein Überwachungssystem zu installieren und aufrechtzuerhalten, das geeignet ist, eine Fehlentwicklung der Gesellschaft frühzeitig zu erkennen. Der Umfang der Pflicht richtet sich nach den individuellen Unternehmensdaten d.h. nach der Größe, der Branche und Struktur des jeweiligen Unternehmens. Das Überwachungssystem hat die Aufgabe, insbesondere risikobehaftete Geschäfte, Unrichtigkeiten der Rechnungslegung und Verstöße gegen gesetzliche Vorschriften zu erkennen, die sich auf die Vermögens-, Finanz- und Ertragslage der Gesellschaft nachteilig auswirken können. Dabei muss die Überwachung so eingerichtet sein, dass eine Fehlentwicklung frühzeitig erkannt werden kann.
Die sich damit stellende Frage nach dem maßgeblichen Zeitpunkt hängt von den individuellen Unternehmensdaten ab. Das Überwachungssystem ist so einzurichten, dass die Unternehmensleitung noch geeignete Maßnahmen zur Sicherung des Fortbestandes der Gesellschaft ergreifen kann. Die gesetzgeberische Terminologie, wonach existenzgefährdende Entwicklungen "früh" erkannt werden sollen, legt die Auslegung nahe, dass eine ex post betrachtet gerade noch als zur Existenzsicherung rechtzeitig zu qualifizierende Maßnahme nicht ausreicht. Hierfür spricht, dass sich mit längerem Zuwarten der Entscheidungsspielraum der Unternehmensleitung zunehmend einengt und damit die zunächst lediglich drohende Unternehmenskrise die wachsende Wahrscheinlichkeit in sich birgt, den Fortbestand des Unternehmens nicht mehr sichern zu können.
Der Kapitalmarkt erwartet "frühe" Maßnahmen zur Sicherung des Fortbestandes des Unternehmens. Die Maßnahmen müssen daher so "früh" ansetzen, dass bereits eine Unternehmenskrise verhindert wird, auch wenn diese Maßnahmen objektiv geeignet sind, die Krise zu bewältigen. Ziel des KonTraG ist nicht, dass das Unternehmen aus einer Krise herausgeführt werden kann, sondern vielmehr, dass es erst gar nicht in eine solche existenzgefährdende Krise hineingerät. Ist das Überwachungssystem so eingerichtet, dass es erst greift, wenn das Unternehmen in der Krise steckt, hat die Unternehmensleitung nicht die geforderten "frühen" Maßnahmen ergriffen. Ein Rückgriff auf die Kriterien der bei der Überschuldensprüfung nach §19 Abs. 2 InsO erforderlichen Fortbestehensprognose verbietet sich daher.
Die Aufgabe des Risikomanagements ist es, sämtliche Mitarbeiter des Unternehmens zu einem verantwortungsvollen Umgang mit Risiken zu veranlassen sowie einen nachhaltigen und permanenten Prozess zur Förderung von Risikobewusstsein zu indizieren und systematisch zu begleiten. Wesentliche Voraussetzung für ein effizientes Risikoüberwachungssystem ist es, die erforderlichen organisatorischen Voraussetzungen zu treffen durch die personelle und hierarchische Festlegung von Verantwortung, treffender: von "Verantwortlichkeiten". Die bloße Festlegung und persönliche Zuweisung von Verantwortlichkeiten reicht jedoch nicht aus. Hinzu tritt die Notwendigkeit, Grundsätze und Kriterien für die betriebsinterne Kommunikation und Berichterstattung zu schaffen. So dürfte es kaum ausreichen, etwa interne Richtlinien zu schaffen, wenn den Mitarbeitern unterhalb der Ebene der Unternehmensleitung nicht konkrete Vorgaben zur Erkennung von unternehmensgefährdeten Risiken gemacht und ihnen zugleich auch kein Weg zur Kommunikation zur Berichterstattung an die Unternehmensleitung eröffnet wird, dass diese noch rechtzeitig reagieren kann. Erst durch eine gesteuerte Risikokommunikation ist sichergestellt, dass die wesentlichen Risikoinformationen der Unternehmensleitung frühzeitig zugänglich gemacht werden.