Sorgsame Risikoeinschätzung mit dem Ziel der Risikominimierung
Bereits vor dem Inkrafttreten des KonTraG war anerkannt, dass den Vorstand der Aktiengesellschaft die Pflicht zu sorgsamer Risikoeinschätzung traf mit dem Ziel, Risiken nach Möglichkeit zu minimieren. Diese Obliegenheit des Vorstandes wollte der Gesetzgeber mit der Neueinfügung des § 91 Abs. 2 AktG lediglich "verdeutlichen" und eine bloße "Hervorhebung der allgemeinen Leitungsaufgabe des Vorstandes gem. § 76 AktG" erreichen. Die Überwachungspflicht sei Teil der Gesamtverantwortung des Vorstandes und umfasse auch die Verpflichtung zur Einrichtung eines Überwachungssystems, das "in § 91 Abs. 2 AktG nunmehr klarstellend erwähnt" werde.
Unter Verweis auf diesen Wortlaut wird im Schrifttum wiederholt davon ausgegangen, dass mit der Einfügung des §91 Abs. 2 AktG keinerlei Neuerungen verbunden seien und der Vorschrift insoweit kein erkennbarer Mehrwert beizumessen sei. Zu beachten ist dabei jedoch, dass durch die Hervorhebung des Risikoüberwachungssystems durch den Gesetzgeber dieses zunehmend in den Brennpunkt des Interesses geraten ist, was nicht zuletzt die zahlreichen Veröffentlichungen zu dem Thema belegen. Die fortschreitende Diskussion wird jedoch zwangsläufig zu einer Konkretisierung der Mindestanforderungen an ein Risikoüberwachungssystem führen. Somit wird faktisch der Ermessensspielraum eingeschränkt, der dem Vorstand bei der Ausgestaltung des Risikoüberwachungssystems eingeräumt war. Delegation und Outsourcing werden in Grenzen zulässig sein.
Ferner bleibt abzuwarten, wie die Rechtsprechung auf die Hervorhebung der Verpflichtung des Vorstandes reagieren wird. Dadurch, dass §91 Abs. 2 AktG das Risikoüberwachungssystem quasi als Regelbeispiel der "geeigneten Maßnahmen" erwähnt, steht zu vermuten, dass es in der Rechtsprechung einer scharfen Prüfung unterzogen wird. Auf dieser Linie zu sehen ist etwa auch das Urteil des VG Frankfurt vom 8. Juli 2004, wonach aus dem versicherungsaufsichtsrechtlichen Vieraugenprinzip, das für die VersicherungsWirtschaft in § 34 Satz 1 VAG normiert ist, die Verpflichtung des Vorstandes zur Einrichtung eines Überwachungssystems abzuleiten ist, anhand dessen sich die finanzielle Lage des Unternehmens jederzeit mit hinreichender Genauigkeit bestimmen lässt. Die durch dieses Urteil statuierte "Kontroll- und Misstrauenspflicht" sollte aber nicht vorschnell verallgemeinert werden.
Letztlich scheint durchaus die Aussage gerechtfertigt, dass das KonTraG die Bestimmungen zur Haftung des Vorstandes zwar nicht explizit verschärft, die Konkretisierung der Vorstandspflichten jedoch zu einer faktischen Verschärfung der Haftung fuhren wird.