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Die Dauer der Probezeit steht immer wieder im Fokus arbeitsrechtlicher Diskussionen. Dabei ist die Ausgangslage oftmals identisch: Die Parteien des Arbeitsvertrages haben ein unbefristetes Arbeitsverhältnis vereinbart, welches mit einer Probezeit von sechs Monaten beginnt. Die Probezeit neigt sich dem Ende zu, ohne dass sich der Vorgesetze ein genaues Bild über die fachlichen und persönlichen Qualifikationen des neuen Arbeitnehmers machen konnte. Möglicherweise benötigt der Mitarbeiter noch Zeit für die Einarbeitung oder er war während der Probezeit krankheitsbedingt abwesend oder es kam innerhalb der Probezeit zu einem Wechsel des Vorgesetzten.
Verlängerung der Probezeit über 6 Monate
Bei einer Probezeitverlängerung über 6 Monate sieht sich der Arbeitgeber dann häufig in der "Zwickmühle", sofern er dem Arbeitnehmer eine weitere Chance zur Bewährung einräumen will, sich andererseits die einfache Möglichkeit zur Kündigung des Mitarbeiters bewahren möchte. Diese ist dadurch gegeben, dass während der Probezeit, welche nach der gesetzlichen Wertung des § 622 Abs. 3 BGB generell für maximal sechs Monate besteht, einem Arbeitnehmer von seinem Arbeitgeber ohne die Angabe von Gründen mit einer Frist von zwei Wochen gekündigt werden kann.
Dauert die Probezeit länger als sechs Monate, dann verlängert sich diese Frist auf vier Wochen. In beiden Fällen muss die Kündigung nicht zum 15. oder dem Ende eines Monats erfolgen. Sie kann auch zu anderen Terminen ausgesprochen werden. In der Probezeit genießt der Arbeitnehmer nämlich keine dedizierten Kündigungsschutz.
Auf die Probezeit begrenzte Verträge
Anders sieht es aus, wenn zwischen dem Unternehmen und dem Mitarbeiter nur ein befristeter Vertrag für die Dauer der Probezeit geschlossen wurde. In diesem Fall endet das Arbeitsverhältnis nach dem zwischen beiden vereinbarten Zeitraum. Eine separate Kündigung ist nicht nötig. Soll das Arbeitsverhältnis weiter fortgesetzt werden, dann ist in diesem Fall ein neuer Arbeitsvertrag nötig, der zwischen den beiden Parteien abgeschlossen werden muss.
Probezeit verlängern – so geht's
Zwar ist eine Verlängerung der Probezeit theoretisch möglich. Sie scheitert in praktischer Hinsicht aber daran, dass bei einem Überschreiten der sechsmonatigen Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG in Betrieben mit mehr als zehn Mitarbeitern der allgemeine Kündigungsschutz einsetzt. Ab einer Beschäftigungsdauer von sechs Monaten muss die Kündigung eines Mitarbeiters sozial gerechtfertigt sein, d. h. sie kann nur aus personen-, verhaltens- oder betriebsbedingten Gründen erfolgen.
Als Ausweg scheint zunächst eine nachträgliche Befristung des Arbeitsverhältnisses denkbar. Denn nach § 14 Abs. 2 S. 1 TzBfG kann mit einem Arbeitnehmer auch ohne sachlichen Grund eine Befristung eines Arbeitsverhältnisses auf bis zu 2 Jahre vereinbart werden. Vorliegend hilft dies aber deswegen nicht weiter, weil eine solche Befristung unzulässig ist, wenn mit demselben Arbeitgeber zuvor bereits ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat, § 14 Abs. 2. S. 2 TzBfG. Eine Lösung der Problematik "Probezeit" über die Befristungsmöglichkeit kommt also nur dann in Betracht, wenn mit einem Mitarbeiter von vornherein ein befristetes Arbeitsverhältnis abgeschlossen wird.
Die Möglichkeiten zur Probezeitverlängerung
Mit einem Urteil vom 7.3.2002 hat das Bundesarbeitsgericht (2 AZR 93/01) zwei mögliche Auswege aus dieser Situation aufgezeigt:
1. Probezeitverlängerung durch Kündigung mit erweiterter Kündigungsfrist
Der Arbeitgeber kann das Arbeitsverhältnis noch bis zum letzten Tag der Probezeit ordentlich kündigen, wobei er jedoch als Kündigungsfrist nicht die kurze Probezeitkündigungsfrist von zwei Wochen zu Grunde legt, sondern eine überschaubare längere Frist, innerhalb derer der Arbeitnehmer eine weitere Chance erhält, sich zu bewähren. Gleichzeitig muss der Arbeitgeber eine aufschiebend bedingte Wiedereinstellungszusage erklären, und zwar darauf gerichtet, dass das Arbeitsverhältnis mit dem Arbeitnehmer fortgesetzt wird, sofern sich dieser innerhalb der verlängerten Kündigungsfrist bewährt.
Hinsichtlich der Länge dieser "neuen" Kündigungsfrist hat das BAG darauf abgestellt, dass diese unterhalb der längsten einschlägigen tariflichen Kündigungsfrist liegen muss. Gilt kein Tarifvertrag, dürfte die längste gesetzliche Kündigungsfrist maßgebend sein. Die gesetzliche Kündigungsfrist des § 622 Abs. 2 BGB beträgt bis zu sieben Monate. Das BAG hatte in der konkreten Entscheidung nur über eine Verlängerung der Kündigungsfrist von vier Monaten zu befinden und hierzu ausdrücklich festgestellt, dass ein solcher Zeitraum im Regelfall zur weiteren Erprobung ausreichend sei. Daher sollte über diesen Zeitrahmen nicht allzu weit hinausgegriffen werden.
Weil die Verlängerung dieser Kündigungsfrist nicht im einseitigen Arbeitgeberinteresse liegen darf, ist ausdrücklich und in nachweisbarer Art (am besten ausdrücklich in der schriftlichen Kündigungserklärung) darauf hinzuweisen, dass die Verlängerung der Kündigungsfrist nur der weiteren Erprobung dient und damit auch im Interesse des Arbeitnehmers liegt. Wird eine aufschiebend bedingte Wiedereinstellungszusage nicht erteilt, kann dies als Umgehung des Kündigungsschutzgesetzes gewertet werden. Die Folge wäre, dass der Kündigungsschutz dann zur Anwendung gelangt, weil die Sechs-Monate-Wartezeit überschritten ist.
2. Probezeitverlängerung durch Aufhebungsvertrag mit erweitertem Beendigungszeitpunkt
Alternativ kann der Arbeitgeber noch während der Probezeit einen Aufhebungsvertrag mit dem Arbeitnehmer schließen, in dem ein Beendigungszeitpunkt vereinbart wird, der die kurze zweiwöchige Probezeitkündigungsfrist angemessen überschreitet.
Auch hier ist zu beachten, dass die Verlängerung der Probezeit nur dann zulässig ist, wenn es allein um die weitere Erprobung des Mitarbeiters geht. Mithin ist eine bedingte Wiedereinstellungszusage für den Fall der Bewährung des Mitarbeiters ebenfalls unerlässlich. Des Weiteren gilt auch hier, dass der Verlängerungszeitraum unterhalb der längsten einschlägigen tariflichen oder gesetzlichen Kündigungsfrist liegen muss. Mit anderen Worten kann auch hier in der Regel nur eine Verlängerung von bis zu vier Monaten empfohlen werden.
Bei der Variante des Aufhebungsvertrages ist zusätzlich zu berücksichtigen, dass diese unter Umständen für den Arbeitnehmer nachteilig sein kann, weil er im Sinne des § 144 Abs. 1 Nr. 1 SGB III an der Lösung des Beschäftigungsverhältnisses mitwirkt. Der Arbeitnehmer trägt daher das Risiko, dass die Bundesagentur für Arbeit ihn beim Bezug des Arbeitslosengeldes für eine Dauer von bis zu 3 Monaten sperrt. Insoweit ist aus Arbeitnehmersicht eine Kündigung mit Verlängerung der Kündigungsfrist vorzuziehen.
Probezeitverlängerung und Arbeitsrecht
Diese auf den ersten Blick arbeitgeberfreundliche Rechtsprechung in Bezug auf eine Verlängerung der Probezeit hat jedoch folgenden Nachteil: während der Arbeitgeber bei Kündigungen im Rahmen der Probezeit ein gerichtlich nicht nachprüfbares Ermessen bezüglich der Eignung eines Arbeitnehmers hat, gibt er diesen Vorteil mit den hier beschriebenen Verlängerungen in gewissem Maße auf. Denn der Arbeitnehmer erwirbt mit der Verlängerungszusage potenziell die Möglichkeit, seine "Bewährung" gerichtlich nachprüfen zu lassen.
Möglicherweise kann der Arbeitgeber im Streitfalle in Erklärungsnot geraten, wenn er der Auffassung ist, dass sich der Arbeitnehmer während der Verlängerungsphase nicht bewährt hat, der Arbeitnehmer jedoch anderer Ansicht ist.
Daher sollte im Ergebnis mit einer solchen Verfahrensart eher Zurückhaltung geübt werden. Im Zweifel ist spätestens zum letzten Tag der Probezeit gegenüber dem betreffenden Arbeitnehmer eine Kündigung mit zweiwöchiger Frist auszusprechen.
Sonderkündigungsschutz
Zu beachten ist allerdings, dass in manchen Fällen auch ein Sonderkündigungsschutz gilt. Dieser betrifft etwa Frauen, die während der Probezeit schwanger werden. In diesem Fall sind sie durch den Kündigungsschutz geschützt. Aufgrund ihrer Schwangerschaft darf ihnen nicht gekündigt werden. Bei schwerbehinderten Personen sieht es etwas anders aus. Bei ihnen gilt der Kündigungsschutz erst nach den ersten sechs Monaten. Auch bei Auszubildenden sieht es etwas anders aus. Hier muss die Probezeit zwischen einem und vier Monaten liegen. Öffentliche Arbeitgeber müssen sich dagegen an eine Probezeit von drei Monaten für ihre Azubis halten.
Fristlose Kündigungen
Auch fristlose Kündigungen sind während der Probezeit möglich. Wichtig ist, dass sie von beiden Seiten ausgesprochen werden können. Nur in Ausnahmefällen dürfen sie mündlich erfolgen. Die Schriftform ist immer vorzuziehen. Dabei sollte auch der Kündigungsgrund angegeben werden. Wird die fristlose Kündigung vom Arbeitgeber ausgesprochen, sollten zuvor mindestens eine, bessere mehrere Abmahnungen aufgrund spezieller Verstöße erfolgt sein. Eher allgemeine Gründe wie eine Lustlosigkeit bei der Arbeit sind keine berechtigten Ursachen für eine Abmahnung. Anders sieht es zum Beispiel bei Diebstahl von Betriebseigentum oder einer Störung des Betriebsfriedens aus.
Musterbriefe und Vorlagen für eine Kündigung durch den Arbeitgeber beziehungsweise auch den Arbeitnehmer finden Sie auf der Webseite Arbeitsrechte.de. Bevor letzterer aber selbst eine Kündigung ausspricht, sollte er noch einmal ein klärendes Gespräch mit dem Arbeitgeber suchen. Eventuell gab es nur Missverständnisse und bestimmte Abläufe wurden nicht ausreichend kommuniziert.
Tipps zum Thema, wie es nach einer Kündigung weitergehen kann, erhalten Sie hier. So sollten Arbeitnehmer sich zum Beispiel um eine Komplettierung ihrer Unterlagen kümmern, damit sie sich möglichst schnell wieder erfolgreich bewerben können. Besonders wichtig ist dabei, positiv zu bleiben und sich durch die vorhergegangene Kündigung nicht entmutigen zu lassen.
Abfindungen
Arbeitnehmer, die während der Probezeit ihre Kündigung erhalten, bekommen in der Regel keine Abfindung. Ausnahmen sind möglich, wenn es dem Arbeitnehmer gelingt, zu beweisen, dass die erfolgte Kündigung nicht rechtswirksam war. Auch die Auszahlung des noch ausstehenden Gehalts bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist unter Umständen möglich. Das Gleiche gilt für einen möglicherweise noch ausstehenden Anspruch auf Urlaub.