Erlaubte Privatnutzung - Erfassung von Verkehrsdaten
Bei Erlaubnis privater Nutzung des betrieblichen Internetanschlusses beziehungsweise E-Mail-Zugangs durch den Arbeitgeber unterliegen die dabei anfallenden Daten dem Anwendungsbereich des Telekommunikationsgesetzes (TKG). Der Arbeitgeber wird in diesem Zusammenhang als "geschäftsmäßiger Anbieter von Telekommunikationsdiensten" im Sinne von § 3 Nr. 6 TKG definiert, da er seinen Internetzugang (auch) für fremde Zwecke zur Verfügung stellt. Zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer entsteht dadurch neben dem schon bestehenden Arbeitsverhältnis ein vertragliches Verhältnis hinsichtlich der Nutzung der betrieblichen Telekommunikationsanlagen. "Telekommunikation" ist in diesem Zusammenhang weit auszulegen und soll sowohl die Telefonie als auch die Datenübertragung umfassen. Unerheblich für diese Einordnung ist, ob die Nutzung durch den Arbeitnehmer entgeltlich ist und sich nur an eine geschlossene Benutzergruppe richtet.
(Stillschweigend) erlaubte Privatnutzung vs. Fernmeldegeheimnis
Die Einordnung als Telekommunikationsdienstleistung im Sinne des TKG hat zur Folge, dass der Arbeitgeber im Verhältnis zu seinen Arbeitnehmern den Verpflichtungen zum Schutz des Fernmeldegeheimnisses (§ 88 TKG) unterliegt. Der Schutz des Fernmeldegeheimnisses ist, wie das Bundesverfassungsgericht jüngst klarstellte, sehr weitreichend und greift im Falle einer an den Arbeitnehmer adressierten E-Mail nur dann nicht mehr, wenn der betreffende Mitarbeiter von einer eingehenden E-Mail tatsächlich Kenntnis erlangt hat und er die Kenntnisnahme durch den Arbeitgeber verhindern kann.
Inhalte, die nun dem Telekommunikationsgeheimnis unterfallen, dürfen nur verwendet werden, wenn eine gesetzliche Vorschrift dies erlaubt, die sich ausdrücklich auf einen Telekommunikationsvorgang bezieht. Das TKG selbst regelt in den § 91 ff. TKG bereichsspezifische Eingriffstatbestände, die sich allerdings nur auf Verkehrsdaten (äußere Verbindungsdaten) beziehen.
Darunter fallen
- die Datenerfassung zu Abrechnungszwecken (§ 96 Abs. 1 TKG; diese erfordert zudem eine Entgeltregelung zwischen den Arbeitsvertragsparteien),
- die Beseitigung von Störungen von Telekommunikationsanlagen (§ 100 Abs. 1 TKG; dies rechtfertigt beispielsweise die vom Arbeitgeber eingesetzte automatische Virenprüfung) und
- die Missbrauchskontrolle (§ 100 Abs. 3 TKG).
Der Dienstanbieter soll dadurch vor einer nicht gestatteten Inanspruchnahme seiner Telekommunikationsanlagen geschützt werden. Hat ein Arbeitgeber die private Internetnutzung zum Beispiel inhaltlich/zeitlich beschränkt, so läge in der Überschreitung dieser Nutzungsregelung ein Missbrauch im Sinne des § 100 Abs. 3 TKG. Für einen Verstoß müssen allerdings "tatsächliche Anhaltspunkte" vorliegen, die der Arbeitgeber zudem auch dokumentiert haben muss. Nicht ausreichend ist hingegen die abstrakte Gefahr des Missbrauchs. Eine verdachtsunabhängige, wenn auch nur stichprobenartige Kontrolle kann unter den Voraussetzungen des § 100 Abs. 3 TKG daher nicht gerechtfertigt werden.