Höhe der Vertragsstrafe
Ein weiterer Anhaltspunkt wurde in der Höhe der Vertragsstrafe von 5.100 Euro für jeden Fall der Zuwiderhandlung gesehen. Diese sei im Hinblick auf die begangenen Rechtsverstöße sehr hoch. Dass es sich bei dieser Höhe um einen Standard in Unterlassungserklärungen handele, um die Zuständigkeit des Landgerichts sicherzustellen, ließen weder das OLG Hamm noch der BGH als Einwand gelten.
Weit gefasste Unterlassungserklärung
Die von der Klägerin vorgefertigte Unterlassungsverpflichtungserklärung sei des Weiteren so allgemein gehalten, "…dass darunter auch gänzlich andere als die abgemahnten Verstöße fallen und jedwede gesetzwidrige Belehrung eines Verbrauchers eine Zuwiderhandlung darstellt."
Weitere Anhaltspunkte
Auch erwecke die Abmahnung den Eindruck, als gehörten Unterwerfungserklärung und Kostenerstattung zusammen, da für die Erfüllung beider Verpflichtungen die gleiche Frist gesetzt wurde. Darüber hinaus erfolgte ein Hinweis, dass eine Fristverlängerung in Wettbewerbssachen aufgrund der besonderen Eilbedürftigkeit nicht möglich sei.
Insbesondere im Hinblick auf eine Fristverlängerung werteten die Richter dies kritisch: "Bei der Unterlassungserklärung verbiete sich wegen der Dringlichkeit im Regelfall eine Verlängerung der Frist; für die Frist zur Erstattung der Kosten gelte dies nicht."
Das Herausstellen der Fälligkeit der Anwaltsgebühren stieß ebenfalls auf Kritik:
"Zudem werde die Fälligkeit der an den Anwalt zu zahlenden Gebühren durch Großschrift und Unterstreichung hervorgehoben. Dies erwecke beim Abgemahnten den unzutreffenden Eindruck, er könne eine gerichtliche Inanspruchnahme nur verhindern, wenn er nicht nur die Unterlassungserklärung abgebe, sondern auch umgehend die Abmahnkosten erstatte."
Darüber sah eine Klausel zum Gerichtsstand innerhalb der Unterlassungserklärung den Sitz des Prozessbevollmächtigten als Gerichtsstand vor. Dies fügte sich ebenfalls in das Bild des Rechtsmissbrauches ein.
Anzahl der Abmahnungen unerheblich
Die Klägerin berief sich darauf, dass für eine Missbräuchlichkeit ein systematisches Vorgehen notwendig sei, welches bei ihr jedoch gerade nicht vorliege. Der BGH bestätigte zwar, dass dies ein Indiz für Rechtmissbrauch sei. "Das schließt es aber - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - nicht aus, dass schon bei einer geringen Zahl von Abmahnungen oder auch schon bei einer einzigen Abmahnung von einem Rechtsmissbrauch auszugehen sein kann, wenn hinreichende Anhaltspunkte für sachfremde Motive vorliegen."