3. Einstweilige Weiterbeschäftigung
Nach der Rechtsprechung des BAG ist der Arbeitgeber bei einer von ihm ausgesprochenen unwirksamen Kündigung gehalten, wegen § 296 BGB von sich aus den Arbeitnehmer zur Wiederaufnahme der Arbeit nach kündigungsgemäßem Beendigungszeitpunkt aufzufordern, wenn er seinerseits die Folgen des Annahmeverzugs vermeiden wolle. Der Arbeitgeber müsse hierbei nicht die Kündigung als solche zurücknehmen und dem Arbeitnehmer die Weiterbeschäftigung in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis anbieten, sondern könne unter Aufrechterhaltung der Kündigung die einstweilige Weiterbeschäftigung im Rahmen des bisherigen Arbeitsverhältnisses bzw. bis zum Abschluss eines Kündigungsschutzprozesses anbieten. In diesen Fällen des Weiterbeschäftigungsangebots nimmt das BAG an, dass eine Ablehnung des Arbeitnehmers ein böswilliges Unterlassen anderweitigen Erwerbs gemäß § 615 S.2 BGB darstellen könne, wenn auch an sich der Annahmeverzug nicht beseitigt werde, da der Arbeitgeber keine Erfüllung eines ungekündigten Arbeitsverhältnisses angeboten habe.
Differenziert wird die Auswirkung des Weiterbeschäftigungsangebots des Arbeitgebers bei aufrechterhaltener Kündigung auf die Beurteilung deren Begründetheit im Kündigungsschutzprozess gehandhabt:
Bei betriebsbedingten und im Einzelfall auch verhaltensbedingten ordentlichen Kündigungen sowie bei außerordentlichen Kündigungen (widerlegt der Arbeitgeber in der Regel die Kündigungsbegründung mit einem Weiterbeschäftigungsangebot. Bei personenbedingten und je nach Einzelfall nicht der einstweiligen Weiterbeschäftigung entgegenstehenden ordentlichen verhaltensbedingten Kündigungen wird eine derartige Selbstwiderlegung in der Regel nicht angenommen.
Im umgekehrten Fall der zwischenzeitlichen Rücknahme der Kündigung würde diese Willensäußerung allein noch nicht zur Beseitigung bisherigen Annahmeverzugs ausreichen, sondern bedarf es darüber hinaus der ausdrücklichen Zuweisung von Arbeit.
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Michael Henn, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Erbrecht, Fachanwalt für Arbeitsrecht und Präsident des VdAA, c/o Dr. Gaupp & Coll, Stuttgart, Tel.: 0711 305893-0, E-Mail: stuttgart@drgaupp.de, Internet: www.drgaupp.de und www.vdaa.de
Christian Lentföhr, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht, Mitglied im VdAA, c/o W. Schuster und Partner GmbH, Schuster, Lentföhr & Zeh, Tel.: 0211 658810, E-Mail: lentfoehr@wsp.de, Internet: www.esp.de