Auswirkungen auf die Praxis
Indem der EuGH Konsequenzen auf ein Schweigen des Arbeitgebers nicht ausschloss, könnten sich nun Personalabteilungen im Rahmen von Stellenausschreibungen verstärkt der Frage widmen, wie sie sich gegen etwaige Haftungsrisiken absichern können. Solchen Überlegungen müssten sich dann zwangsläufig datenschutzrechtliche Fragestellungen anschließen:
Kann der Arbeitgeber die Datenweitergabe über § 32 BDSG als Datenverarbeitung für Beschäftigungszwecke, der die allgemeinen Datenverarbeitungsregelungen verdrängt, auch ohne ausdrückliche Einwilligung des Bewerbers weitergeben? Welche Informationen reichen aus, um nicht mehr "zu schweigen"? Stellt eine Bewerbung konkludent eine Einwilligung dar?
Gerade in Diskriminierungsfällen liegt zudem die Möglichkeit nahe, dass auch sensible, also "besondere Arten personenbezogener Daten" im Sinne § 3 Abs. 9 BDSG weitergegeben würden. In einem solchen Fall wäre eine ausdrückliche schriftliche Einwilligung unerlässlich und eine Rechtfertigung der Datenverarbeitung könnte wohl nicht mehr über § 32 BDSG erfolgen.
So könnte künftig zu den allgemein geforderten Bewerbungsunterlagen eine Einwilligung zur Datenweitergabe von Bewerbern im Falle ihrer Berücksichtigung erforderlich werden. Würde die Abgabe der Einwilligung vom Bewerber verweigert läge damit auch das Argument nahe, dass dem Arbeitgeber in diesem Fall nicht mehr ein Schweigen "zur Last gelegt" werden könnte.
Vor dem Hintergrund dieser Fragen ist der Ausgleich zwischen den Regelungen des AGG und des Datenschutzrechts für den Arbeitgeber künftig im verstärkten Maße zu beachten: So sind auf der einen Seite Daten, die vor Beginn eines Arbeitsverhältnisses erhoben wurden, unverzüglich zu löschen, sobald feststeht, dass ein solches Verhältnis nicht zustande kommt und kein Grund zu der Annahme besteht, dass durch die Löschung schutzwürdige Belange des Betroffenen beeinträchtigt werden. Auf der anderen Seite sieht § 21 Abs. 5 AGG eine spezielle Ausschlussfrist von zwei Monaten zur Geltendmachung von Ansprüchen aus Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot vor. Die Frist verlängert sich, wenn der Betroffene ohne eigenes Verschulden an der Geltendmachung eines Anspruchs gehindert war. Es könnte in Erwägung gezogen werden, auch zu Zwecken der Dokumentation und eigenen Absicherung, die Bewerbungsunterlagen von abgelehnten Bewerbern für mindestens drei Monate aufzubewahren.