Derzeit sind Lizenzverträge über geistige Eigentumsrechte in Deutschland grundsätzlich nicht insolvenzfest. Das bedeutet, dass im Insolvenzfall der Insolvenzverwalter die Wahl hat, ob das in Insolvenz gefallene Unternehmen den Lizenzvertrag weiterhin erfüllt oder nicht. Dieses Wahlrecht besteht bei Lizenzverträgen, die eher mietvertraglich einzuordnen sind (befristete Rechtseinräumung, wiederkehrende Lizenzgebühren; häufig bei patent- und markenrechtlichen Lizenzverträgen gegeben) grundsätzlich immer. Aber auch bei eher kaufrechtlich ausgestalteten Lizenzverträgen (unbefristete Rechtseinräumung, einmalige Lizenzgebühr; häufig bei Softwarelizenzverträgen gegeben) kann unter bestimmten Voraussetzungen ein Wahlrecht bestehen. Wählt der Insolvenzverwalter bei Insolvenz des Lizenzgebers Nichterfüllung, entfällt das Nutzungsrecht für den Lizenznehmer. Dadurch können für den Lizenznehmer erhebliche wirtschaftliche Schäden entstehen, die in einzelnen Fällen sogar schon zu weiteren Insolvenzen geführt haben.
Die Bundesregierung hat diese Problematik erkannt und einen Gesetzesentwurf in die Diskussion eingebracht, der Abhilfe schaffen soll. Nach § 108a des Ende August 2007 beschlossenen Gesetzentwurfs zur Änderung der Insolvenzordnung soll ein vom Schuldner als Lizenzgeber abgeschlossener Lizenzvertrag über ein Recht am geistigen Eigentum künftig mit Wirkung für die Insolvenzmasse fortbestehen. Für vertragliche Nebenpflichten gilt soll das nur in dem Umfang gelten, als deren Erfüllung "zwingend geboten" ist, um dem Lizenznehmer eine Nutzung des geschützten Rechts zu ermöglichen. Schließlich soll der Insolvenzverwalter bei einem "auffälligen Missverhältnis" zwischen der vereinbarten und einer marktgerechten Vergütung berechtigt sein, eine Anpassung zu verlangen. In diesem Fall hat der Lizenznehmer ein Recht zur außerordentlichen Kündigung.
Die geplante Neuerung weist einige offene, teilweise noch diskutierte Punkte auf:
- Ungeklärt sind zum einen die Auswirkungen auf Lizenzketten, bei denen ein Lizenzgeber (einer Unterlizenz) selber Lizenznehmer (der Hauptlizenz) ist und der Insolvenzverwalter bei dem "Lizenznehmer-Lizenzvertrag" Nichterfüllung wählt.
- Ferner beinhaltet die Einschränkung, dass die Masse nur zur Nutzung des Rechts "zwingend gebotene" Nebenpflichten zu erfüllen hat, erhebliche Unklarheiten. Unklar ist insbesondere die Abgrenzung von Haupt- und Nebenpflichten und welche Nebenpflichten für die Nutzung des Rechts nicht "zwingend geboten" sein sollen. Zu denken ist in diesem Zusammenhang bei der Softwarelizenzierung beispielsweise an Pflegeverpflichtungen.