Mit Freiwilligkeitsvorbehalt vorbauen
Um das Entstehen einer betrieblichen Übung zu verhindern, empfiehlt es sich, bei einmaligen Leistungen, die nicht laufend monatlich gewährt werden, einen Freiwilligkeitsvorbehalt zu vereinbaren und darauf hinzuweisen, dass auch bei wiederholter Gewährung kein Anspruch auf die Leistung für die Zukunft begründet wird.
Zweckmäßig ist eine Klausel im Arbeitsvertrag, wonach die etwaige Gewährung von einmaligen Leistungen im freien Ermessen des Arbeitgebers liegt und kein Rechtsanspruch für die Zukunft begründet wird, auch wenn eine Leistung wiederholt und ohne ausdrücklichen Vorbehalt der Freiwilligkeit erfolgen sollte. Für neu eintretende Mitarbeiter kann hierdurch das Entstehen einer betrieblichen Übung verhindert werden.
Zur Vermeidung einer betrieblichen Übung kann nicht mehr auf eine so genannte doppelte Schriftformklausel zurückgegriffen werden, wonach Änderungen und Ergänzungen des Vertrags zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform bedürfen, was auch für die Schriftformklausel selbst gelten soll. Das BAG hat mit Urteil vom 20.05.2008 entschieden, dass eine solche Klausel abweichend von dem gesetzlich angeordneten Vorrang der Individualabrede den unzulässigen Eindruck erwecke, auch eine mündliche individuelle Vertragsabrede sei wegen der Nichteinhaltung der Schriftform unwirksam.
Ist eine betriebliche Übung bereits entstanden, können Ansprüche hieraus nicht durch einseitige Erklärung des Arbeitgebers, z. B. durch Aushang am Schwarzen Brett, ausgeschlossen werden.