Verbraucherbild des Gesetz- und Richtliniengebers
Das europäische Richtlinienrecht, und somit auch das davon herrührende deutsche Verbraucherschutzrecht, geht vom Leitbild eines schutzbedürftigen Verbrauchers aus. Dessen regelmäßig schwächere Verhandlungsposition ist auszugleichen. Es ist also nicht nur zu untersuchen, ob er überhaupt in der Lage ist, die für ihn richtige Entscheidung zu treffen, sondern vor allem auch, ob er sich, ohne Einbußen davonzutragen, dieser Entscheidung entsprechend verhalten kann.
Problematisch: Einwilligung unverzichtbar für Teilnahme an Gewinnspiel
Obwohl dies häufig geschieht, ist eine Verknüpfung von Einwilligung und Inanspruchnahme des Angebots, etwa eines Gewinnspiels, nicht zulässig. Die Einwilligung würde dann nicht, wie in Art. 2 lit. h) der Datenschutzrichtlinie gefordert, "ohne Zwang" erfolgen. Auch § 4a BDSG verlangt, dass eine wirksame Einwilligung auf der "freien Entscheidung" des Betroffenen beruhen muss. Die Entscheidungsfreiheit ist aber in dem Moment zumindest eingeschränkt, in dem mit ihrer Ausübung der völlige Verzicht auf eine Teilnahme oder aber eine Minderung der Gewinnchancen verbunden wären.
Widerrufsmöglichkeit existiert nur theoretisch
Auch der Einwand, es bestünde eine jederzeitige Widerrufsmöglichkeit, überzeugte das Gericht nicht. Sei diese doch praktisch schwer zu verwirklichen. Zum einen erhält der Verbraucher keinerlei schriftliche Dokumentation über die erteilte Einwilligung. Zum anderen wird er Werbe-E-Mails, die er in gewissem zeitlichem Abstand von Dritten erhält nicht auf die Einwilligungserteilung in Verbindung mit der Teilnahme am Gewinnspiel zurückführen können.
Konkrete, einzelfallbezogene Einwilligung erforderlich
Eine generelle Einwilligung ist nicht ausreichend, um eine "unzumutbare Belästigung" gem. § 7 UWG im jeweiligen Einzelfall auszuschließen. Vielmehr muss sich die Einwilligung, auf die sich der Belästigende beruft, auf den konkreten Fall bezogen sein (so auch LG Stuttgart, Urteil vom 15.05.2007, Az. 17 O 490/06).
Darlegungs- und Beweislast beim Verwender
Liegt keine wirksame Einwilligung vor, sind die Voraussetzungen des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG nicht erfüllt. Das Vorliegen einer (wirksamen) Einwilligung ist ein für den Versender von E-Mail-Werbung günstiger, weil sein Verhalten legitimierender Umstand. Dafür, dass sie erteilt wurde, ist dieser damit darlegungs- und beweisführungspflichtig.