Kein minderwertiger Anspruch
Die Rechtsprechungsänderung begründeten die Richter zunächst mit dem Argument, dass es sich bei dem aus einer betrieblichen Übung begründeten Anspruch nicht um einen minderwertigen Anspruch handele, sondern um einen Anspruch, der den im Arbeitsvertrag geregelten Ansprüchen gleichwertig sei. Vertragliche Ansprüche könnten nur mittels einer vertraglichen Änderungsvereinbarung oder per Kündigung geändert bzw. beseitigt werden, nicht aber durch eine gegenläufige betriebliche Übung. Daher könne letztlich auch für Ansprüche, die ihrerseits aus einer betrieblichen Übung resultieren, kein anderer Maßstab gelten.
Zwei Arten des Schweigens
Vor allem sei zu berücksichtigen, dass ein Schweigen auf ein verschlechterndes Angebot nicht mit dem Schweigen auf ein günstiges Angebot gleichgesetzt werden könne. Denn seit dem Inkrafttreten der Schuldrechtsreform müsse hierbei auch der § 308 Nr. 5 BGB berücksichtigt werden. Die in den Lohnabrechnungen handschriftlich vermerkten Freiwilligkeitsvorbehalte seien als vorformulierte Arbeitsbedingungen anzusehen.
Da fingierte Erklärungen in vorformulierten Vertragsbedingungen aber nach der Regelung in § 308 Nr. 5 BGB grundsätzlich rechtlich unwirksam sind, könne ein Schweigen nicht als zustimmende Willenserklärung gedeutet werden (etwas anderes könnte nur dann gelten, wenn zwischen den Parteien ausdrücklich vereinbart gewesen wäre, dass das Schweigen des Arbeitnehmers zu einem Änderungsangebot des Arbeitsgebers als eine Annahme des Angebots gelten solle).
Nach alledem könne also einem dreimaligen Schweigen kein Erklärungswert zukommen, so dass das Schweigen des Klägers letztlich nicht als Annahme, sondern vielmehr als Ablehnung zu verstehen gewesen sei. Damit erteilten die Richter des BAG einer gegenläufigen betrieblichen Übung nunmehr eine generelle Absage (BAG, Urteil vom 18.03.2009, Az.: 10 AZR 281/08).