Stellung durch den Verwender
Des Weiteren müssen die AGB von dem Verwender gestellt werden. Dies sind sie dann, wenn eine Vertragspartei die Einbeziehung der vorformulierten Bedingungen in den Vertrag verlangt und sie nicht im Rahmen der Vertragsverhandlungen individuell ausgehandelt werden, §305 Absatz 1 Satz 3 BGB. Auf individuelle Vertragsbedingungen finden weder das AGB-Gesetz noch die EG-Richtlinie Anwendung. Aushandeln bedeutet, dass der Kunde zumindest die tatsächliche Möglichkeit hat, auf die gestellten Vertragsbedingungen Einfluss zu nehmen. Ob er dies dann nutzt, ist für die Abgrenzung von AGB und Individualvereinbarungen unerheblich. Auch müssen die vorgeschlagenen Vertragsklauseln nicht unbedingt geändert oder ergänzt werden. In der Praxis ist die Grenze zwischen AGB und Individualregelungen oft schwierig zu ziehen. Häufig wird anhand individueller inhaltlicher Textänderungen beurteilt, ob über Klauseln verhandelt werden konnte.
Für ein Aushandeln von Vertragsbedingungen genügt es nicht, dass einzeln Klauseln gestrichen werden oder über eine Regelung des Vertrages verhandelt werden. Sind zwischen zwei Vertragsparteien AGB vereinbart worden, so haben abweichende individuelle Vereinbarungen Vorrang.
Bei einem kollektiven Aushandeln der Vertragsbedingungen, etwa auf Verbandsebene, ist §305 Absatz 1 S.3 BGB allerdings nicht bereits anwendbar. Es handelt sich insoweit nicht um eine Individualvereinbarung.
Häufig wird der EDV-Anbieter versuchen, dem Auftraggeber seine AGB zu überreichen und jedes Aushandeln einzelner Vertragsklauseln ausschließen. Dann sind die AGB vom EDV-Anbieter "gestellt" im Sinne von §305 BGB.