Das Landesarbeitsgericht Köln hat entschieden, dass eine Benachteiligung gemäß § 3 Abs. 1 AGG grundsätzlich nicht in Betracht kommt, wenn eine Bewerbung erst nach bereits erfolgter Besetzung eingeht.
In einem solchen Fall kann ein späterer Bewerber nicht mehr berücksichtigt werden und würde jede Person in der Lage des Bewerbers abgelehnt werden, unabhängig von irgendwelchen Diskriminierungsmerkmalen.
Darauf verweist der Hamburger Rechtsanwalt und Lehrbeauftragte für Arbeitsrecht Stefan Engelhardt, Landesregionalleiter Hamburg der DASV Deutsche Anwalts- und Steuerberatervereinigung für die mittelständische Wirtschaft e. V. mit Sitz in Kiel, unter Hinweis auf ein Urteil des Landesarbeitsgerichts (LAG) Köln vom 01.10.2010, 4 Sa 796/10.
Der Kläger dieses Verfahrens hatte sich am 02.05.2009 auf eine Internetanzeige beworben, in der eine weibliche Hausaufgabenbetreuung für zwei Tage die Woche à vier Stunden gesucht wurde und zwar als Hausaufgabenbetreuung für eine zwölfjährige Gymnasiastin und eine neunjährige Grundschülerin. Die Anforderungen waren außerdem ein "nettes Wesen und Lateinkenntnisse".
Auf die Nachfrage des Klägers bei der beklagten Arbeitgeberin teilte diese mit, dass die Stelle bereits vergeben sei. Dennoch klagte der Bewerber und verlangte von der Beklagten eine Entschädigung wegen Benachteiligung aufgrund des Geschlechts. Im Laufe des Prozesses hatte die Beklagte eine E-Mail vom 27.04.2009 vorgelegt, mit der sie den Betreiber der Internetseite gebeten hatte, die Anzeige offline zu stellen, weil die Stelle bereits besetzt sei.
Das Arbeitsgericht hatte die Klage abgewiesen und dies damit begründet, daß die Entscheidung, die Hausaufgabenbetreuung von Mädchen nur einer Frau zu übertragen, aufgrund des in Artikel 6 Abs. 2 des Grundgesetzes geschützten Erziehungsrechts der Eltern zu respektieren sei.
Die Berufung des Klägers war ohne Erfolg, so Engelhard.
Das Landesarbeitsgericht ist auf die Begründung des Arbeitsgerichtes nicht eingegangen, sondern hat den Anspruch des Klägers abgewiesen, weil eine Benachteiligung voraussetzt, daß die Bewerbung im Zeitpunkt der Besetzungsentscheidung vorlag, was in diesem Prozess unstreitig nicht der Fall war. Somit hat der Kläger mit seiner Ablehnung eine Behandlung erfahren, die typisch für abgelehnte Bewerber ist. Jede Person in einer solchen Situation erfährt diese Ablehnung, sodass eine Benachteiligung nicht vorliegen kann.