Nachweisgesetz und Beweislast
Im Normalfall könnte der Arbeitgeber vor Gericht eine unbewiesene Forderung es Arbeitnehmers einfach bestreiten und das Gericht würde die Forderung dann mangels Beweises ablehnen. Tatsächlich aber haben sowohl Arbeits- als auch Landesarbeitsgerichte bereits mehrfach entschieden, dass den Arbeitnehmer in diesem besonderen Fall aufgrund des Nachweisgesetzes nicht mehr die volle Beweislast für die erhobene Forderung trifft. Das bedeutet konkret, dass sich im Prozess dann zwar immer noch beide Aussagen einander gegenüber stehen. Allerdings wird das Gericht der Forderung des Arbeitnehmers dann statt geben, da der Arbeitgeber eine ihm obliegende gesetzliche Pflicht versäumt hat. Der Arbeitgeber verliert diesen Prozess also nur aufgrund seiner eigenen Nachlässigkeit, selbst wenn die tatsächliche Vereinbarung gar nicht so war, wie vom Arbeitnehmer behauptet - ein vermeidbarer und teurer Fehler des Arbeitgebers.
b) Ein Ausnahmefall von der grundsätzlichen Formfreiheit sind befristete Arbeitsverträge. Das Teilzeit- und Befristungsgesetz schreibt zwingend vor, dass befristete Verträge schriftlich abgeschlossen werden müssen. Setzt sich der Arbeitgeber über dieses Formerfordernis leichtfertig hinweg, so führt dies dazu, dass das Arbeitsverhältnis tatsächlich unbefristet ist. Dies könnte der betroffene Arbeitnehmer - ggf. auch klageweise - geltend machen. Diese Klage muss der Arbeitnehmer allerdings spätestens drei Wochen nach Ablauf der ursprünglich angenommenen Befristung eingereicht haben. Versäumt er diese Frist, so bleibt es bei der Befristung. In der Praxis kommt es immer wieder vor, dass Arbeitgeber den befristet eingestellten Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis antreten lassen, ohne dass zuvor ein schriftlicher Arbeitsvertrag abgeschlossen wurde, weil "… die in der Personalabteilung da immer etwas länger für den Papierkram brauchen…". Und schon wird aus der Schwangerschaftsvertretung ein neuer dauerhafter Mitarbeiter - ein weiterer vermeidbarer Fehler. Unterliegt dieser Mitarbeiter dann noch dem Schutzbereich des Kündigungsschutzgesetzes, so wird es in aller Regel schwierig und teuer, das Arbeitsverhältnis wieder zu beenden.
Weitere Ausnahmen von der Formfreiheit können sich im Einzelfall aus Tarifverträgen bzw. Betriebsvereinbarungen ergeben. Dies ist in jedem Einzelfall gesondert zu überprüfen.