Viele Arbeitnehmer posten regelmäßig über Produkte und Angebote ihres Arbeitgebers in den sozialen Netzwerken. Aus Sicht des Unternehmens handelt sich dabei häufig um eine gern gesehene kostenlose Imageförderung, insbesondere weil persönliche Empfehlungen bekanntermaßen werbewirksamer sind als Aussagen Dritter. Insofern verwundert es nicht, dass die Arbeitgeber die eigenen Mitarbeiter aktiv dazu auffordern, ihre eigenen Profile für Marketingzwecke zu nutzen, beispielsweise durch das Aufstellen von Social-Media-Walls, wie zum Beispiel Twitterwalls.
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Die Aggregation der Postings solcher "Micro-Influencer" dürfte in größeren Unternehmen dabei bereits eine beträchtliche Reichweite erzielen. Dass es sich bei den einzelnen Beiträgen allerdings auch um Schleichwerbung handeln kann und weitere Informationspflichten zu beachten sind, für die der Arbeitgeber potenziell haftbar gemacht werden kann, wird dabei regelmäßig übersehen.
Unterschied private Äußerung und Werbung
Bei der Beurteilung, ob es sich um eine kennzeichnungspflichtige Werbung handelt, kommt es grundsätzlich - anders als vielfach angenommen - nicht darauf an, ob der Accountinhaber Geld für den Beitrag erhalten hat. Wettbewerbsrechtlich genügt es, wenn die bloße Gestaltung des Posts objektiv dazu geeignet ist, den Absatz von Produkten oder Leistungen eines Unternehmens zu fördern.
Diese Kriterien können ohne Zweifel auch bei Posts von Arbeitnehmern vorliegen.
Darüber hinaus ist bei Arbeitnehmern zu beachten, dass sie von ihrem Arbeitgeber Lohn erhalten. Diesen erhalten sie freilich nicht für einen positiven Post auf ihren Social Media Accounts. Allerdings kann das Abhängigkeitsverhältnis zum Arbeitgeber und die möglicherweise bestehenden Sorge um berufliche Nachteile, nicht wenige Arbeitnehmer dazu bringen, sich positiv über Produkte des Arbeitgebers im Rahmen der eigenen Social Media Accounts zu äußern.
Diese berufliche Verbindung zwischen dem beworbenen Unternehmen und dem Verfasser des positiven Posts, ist allerdings für einen außenstehenden Dritten, der den Post wahrnimmt, nicht zwingend zu erkennen. Das gilt erst Recht dann, wenn aus dem jeweiligen Social Media Account nicht leicht erkennbar ist, dass es sich um die Aussage eines Mitarbeiters des beworbenen Unternehmens handelt.
Anders mag das zwar bei beruflich orientierten Netzwerken wie LinkedIn oder Xing sein. Hier ist regelmäßig leicht zu erkennen, in welcher Beziehung man zum beworbenen Unternehmen steht. Dies gilt allerdings gerade nicht für privat orientierte Netzwerke wie Facebook und Instagram, bei denen gerade für einen außenstehenden Dritten nicht leicht zu erkennen ist, ob es sich um eine privat oder beruflich motivierte Meinungsäußerung handelt.
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Trennungsgrundsatz und Kennzeichnungspflicht
Nutzer müssen jedoch stets auf den ersten Blick erkennen können, ob sie sich gerade mit einem werblichen Inhalt beschäftigen oder nicht.
Dies ergibt sich bereits aus dem rechtlich etablierten Trennungsgrundsatz, der in das Trennungsgebot und das Kennzeichnungsgebot zerfällt. Grundsätzlich müssen private beziehungsweise redaktionelle und kommerzielle Inhalte voneinander getrennt sein. Sobald die Inhalte nicht mehr ohne Probleme auseinandergehalten werden können, müssen kommerzielle Beiträge als Werbung gekennzeichnet werden. Wie das Phänomen des Influencer-Marketing aktuell deutlich zeigt, macht es dabei keinen Unterschied, von wem der Beitrag stammt. Allein maßgeblich ist, dass es sich hierbei um so genannte kommerzielle Kommunikation für ein bestimmtes Unternehmen oder Produkt handelt.
Auch der eigene Mitarbeiter kann somit als Markenbotschafter beziehungsweise Testimonial seines Arbeitgebers auftreten und der Kennzeichnungspflicht unterliegen, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür vorliegen.
Bei der Kennzeichnung sollten dabei stets die deutschen Begriffe "Werbung" oder "Anzeige" verwendet und dem Beitrag vorangestellt werden. Erst dann ist gewährleistet, dass die Empfänger den wahren Inhalt des Postings erkennen können. Mit diesen Modalitäten der Kennzeichnungspflichten haben sich in den letzten Monaten zahlreiche Gerichte beschäftigen müssen, da zahlreiche Influencer wie Cathy Hummels, Vreni Frost und Pamela Reif kommerzielle Beiträge nicht ausreichend als solche kenntlich gemacht hätten.
Zuletzt hat sich das Kammergericht Berlin (Urt. v. 08.01.2019 - 5 U 83/18) ausführlich mit den Kennzeichnungspflichten beim Influencer-Marketing befasst. Nach Ansicht des Gerichts kann es sich auch bereits bei bloßen Links auf Internettauftritte von Unternehmen um kennzeichnungspflichtige Werbung handeln.
Allerdings gilt dies nicht generell und nur im konkreten Einzelfall, beispielsweise dann, wenn ein funktionaler Zusammenhang zur Absatz- und Bezugsförderung besteht.
Diese Ansichten sind sicherlich auch auf die Postings von Arbeitnehmern übertragbar, sodass hier besondere Vorsicht geboten ist. Das gilt also auch dann, wenn Mitarbeiter im redaktionellen Gewand werbliche Aussagen über den eigenen Arbeitgeber oder Produkte des Arbeitgebers treffen.
Weitere Pflichtinformationen
Neben den Kennzeichnungspflichten sind im Bereich der Werbung allerdings auch die weitergehenden Pflichtinformationen zu beachten. So können bei der Werbung für bestimmte Produkte, weitere Informationspflichten bestehen, die gegenüber den Verbrauchern angegeben werden müssen.
Hierzu zählen beispielsweise bei einem Mitarbeiter eines Autohauses Angaben nach der Pkw-Energieverbrauchskennzeichnungsverordnung (Pkw-EnVKV) zum Kraftstoffverbrauch von PKWs oder weitere Anbieterinformationen. Trifft also ein Mitarbeiter eines Autohauses auf seinem privaten Social Media Account positive, werbliche Aussage über einen PKW, den es bei seinem Arbeitgeber zu kaufen gibt, muss er die Informationspflichten einhalten, die auch das Autohaus bei der Bewerbung des gleichen PKWs einzuhalten hat. Das gilt insbesondere dann, wenn zugleich ein Foto des betreffenden PKW gepostet wird. Diese Anforderungen müssen nicht nur von jedem geschäftlich agierenden Unternehmern, sondern eben auch bei Postings von vermeintlich privat handelnden Arbeitnehmern eingehalten werden.
Haftung des Arbeitgebers
Wie bereits in der Vergangenheit gerichtlich festgestellt (u.a. LG Freiburg Urteil vom 4.11.2013, 12 O 83/13), haften Arbeitgeber auch für Handlungen ihrer Arbeitnehmer außerhalb des Betriebes. Dies gilt selbst dann, wenn sie nichts von den Handlungen wissen, da der Betriebsinhaber letztlich der Profiteur der Postings ist.
Die Verantwortlichkeit des Arbeitgebers beruht dabei unter anderem auf einer oft nicht bekannten Vorschrift im Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG). Nach § 8 Abs. 2 UWG haftet nämlich der Unternehmer für das wettbewerbswidrige Verhalten seiner Mitarbeiter. In diesem Fall kann sich der Unternehmer nicht einmal damit verteidigen, dass sein Mitarbeiter eigenmächtig werblich tätig geworden ist oder der Unternehmer es seinen Mitarbeitern untersagt hatte, werblich tätig zu sein, wenn nicht zugleich alle gesetzlichen Vorgaben eingehalten werden.
Handlungsbedarf
Vor diesem Hintergrund ist es besonders wichtig, die eigenen Mitarbeiter für dieses Thema zu sensibilisieren und über die rechtlichen Rahmenbedingungen aufzuklären. Leicht verständliche Social-Media-Guidelines können dabei helfen, nicht nur auf das Thema aufmerksam zu machen, sondern den Mitarbeitern Tipps und Anleitungen an die Hand zu geben, wie werbliche Posts richtig gekennzeichnet werden.
Ob man seine Mitarbeiter ausdrücklich vertraglich verpflichten will, sich nicht werblich auf dem eigenen Social-Media Account über den eigenen Arbeitgeber zu äußern, muss immer im Einzelfall entschieden werden.
Eine solche Verpflichtung schützt das Unternehmen allerdings im Außenverhältnis nicht vor einer wettbewerbsrechtlichen Inanspruchnahme.
Diese Haftung greift nämlich auch dann, wenn der Arbeitgeber seine Mitarbeiter angehalten hat, sich werblich nicht zu äußern und diese sich über diese Anweisung eigenmächtig hinweggesetzt haben. Der Arbeitgeber kann sich zwar im Innenverhältnis bei seinem Arbeitnehmer versuchen schadlos zu halten. Durch das wettbewerbswidrige Verhalten seines Mitarbeiters unterliegt er allerdings selber einer Unterlassungspflicht.
Wurde diese Unterlassungspflicht von einem Gericht festgestellt, muss sich der Unternehmer künftig immer an diese Unterlassungspflicht halten. Das ist bei einem großen Unternehmen mit vielen Mitarbeitern, die auf Social Media Plattformen aktiv sind, mit einem enormen Haftungsrisiko verbunden. Denn der Unternehmer ist nicht nur verpflichtet, eine ganz konkrete Werbung ohne die erforderliche Werbekennzeichnung zu unterlassen, sondern diese Pflicht erstreckt sich auch auf alle kerngleichen Verletzungshandlungen, also im Zweifel auf sämtliche nachfolgenden werblichen Posts von Mitarbeitern, die nicht hinreichend gekennzeichnet sind.