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Allein der Altersunterschied zwischen zwei unterschiedlich behandelten Bewerbern lässt noch keine Diskriminierung wegen Alters vermuten. Notwendig ist größtmögliche Vergleichbarkeit der Personen, der Bewerbungssituation und das Fehlen anderer Aspekte. Eine fiktive Testbewerbung kann gegen Gesetze verstoßen. Dies, so der Kieler Fachanwalt für Arbeitsrecht Jens Klarmann, Vizepräsident des VDAA - Verband deutscher ArbeitsrechtsAnwälte e. V. mit Sitz in Stuttgart, entschied das Landesarbeitsgericht (LAG) Schleswig-Holstein am 09.04.2014 - Az. 3 Sa 401/13.
Die Arbeitgeberin suchte Servicetechniker beziehungsweise Serviceingenieure im Innendienst. Der 50-jährige Kläger bewarb sich. Er verfügte über die nach der Ausschreibung notwendigen Kenntnisse. Einige der geforderten Praxiserfahrungen lagen aber bereits mehrere Jahre zurück. Der Kläger schickte zusätzlich eine Testbewerbung einer von ihm fingierten, 18 Jahre jüngeren Person ab, die auch über die nach der Ausschreibung notwendigen Kenntnisse und Erfahrungen verfügte. Dafür hatte er sich einen in Teilen ähnlichen Lebenslauf aber mit anderen Tätigkeiten ausgedacht, Briefkopfbögen von Schulen und teilweise existierenden, teilweise nicht existierenden Firmen genutzt bzw. kreiert und Zeugnisse erstellt sowie ein altes Foto von sich verwendet. Die gewünschten Praxiserfahrungen dieser Testperson waren aber wesentlich aktueller und teilweise auch spezieller.
Einladung zum Vorstellungsgespräch
Die unbemerkt getestete Arbeitgeberin lud den fiktiven Bewerber umgehend zum Vorstellungsgespräch ein. Dieser sagte sofort ab. Dem Kläger schickte die Arbeitgeberin einige Zeit später eine allgemeine Absage. Daraufhin klagte er auf Zahlung einer Entschädigung von mindestens 10.500,00 Euro wegen Altersdiskriminierung.
Das Arbeitsgericht Neumünster hat dem Kläger 2.000,00 Euro zugesprochen. Beide Parteien zogen vor das Landesarbeitsgericht. Das gab der getesteten Arbeitgeberin Recht und wies die Klage insgesamt ab, so Klarmann.
Nach der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts liegen keine Indizien für die Vermutung vor, dass der Kläger "wegen" seines Alters nicht zum Bewerbungsgespräch eingeladen, also benachteiligt worden ist. Allein auf das Bestehen eines Altersunterschiedes kann nicht abgestellt werden. Andere Indizien hatte der Kläger nicht darlegen können. Inszenierte Testverfahren zur Klärung von Diskriminierungsfällen sind nach der Gesetzesbegründung zum Antidiskriminierungsgesetz zwar zulässig, müssen aber, so das Landesarbeitsgericht, einen Auslöser haben, die Strafgesetze beachten und dürfen nicht rechtsmissbräuchlich sein.
Ob all das beachtet wurde, war hier bedenklich, aber letztendlich nicht mehr entscheidend. Ist aufgrund konkreter Tatsachen, die im Arbeitsleben üblicherweise von Bedeutung sind, für den getesteten Arbeitgeber Raum für eine andere Auswahlentscheidung, besteht keine Vermutung für eine Altersdiskriminierung. Das war hier der Fall. Aus Sicht des Landesarbeitsgerichts hatte die Arbeitgeberin ihre Auswahlentscheidung auf die nach der Papierform aktuelleren Erfahrungen des fiktiven Bewerbers im Bereich der elektronischen Entwicklung und von diesem jahrelang durchgeführten Kundensupport gestützt.
Die Revision gegen das Urteil wurde wegen der Besonderheiten des Einzelfalles nicht zugelassen.
Klarmann empfiehlt, dies zu beachten sowie in Zweifelsfällen um Rechtsrat nachzusuchen, wobei er u. a. dazu auch auf den VDAA Verband deutscher ArbeitsrechtsAnwälte e. V. - www.vdaa.de - verweist.
Weitere Informationen und Kontakt: Jens Klarmann, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht und VDAA-Vizepräsident, c/o Passau, Niemeyer & Kollegen, Walkerdamm 1, 24103 Kiel, Tel.: 0431 974300, E-Mail: j.klarmann@pani-c.de, Internet: www.pani-c.de