Was Anwender über gebrauchte Software wissen sollten

Woher kommt gebrauchte Software?

In der Regel handelt es sich um Lizenzen, die übrig bleiben, wenn Unternehmen umstrukturieren, Arbeitsplätze abbauen, fusionieren oder pleitegehen. Der Anbieter Preo Software etwa hat sich aus der Insolvenzmasse von Unternehmen wie Schlecker, Praktiker und BenQ bedient und dabei in erster Linie mit den Insolvenzverwaltern verhandelt.

Manchmal steht auch die Entscheidung einer Systemumstellung an, oder ein Unternehmen beschließt, statt On-premise- fortan Cloud-basierte Software einzusetzen. Dann geraten vorhandene Lizenzen in den Verkauf. Gelegentlich wollen Unternehmen auch schlicht überschüssige Lizenzen aus Volumenlizenz-Paketen versilbern.

Was macht gebrauchte Software für Unternehmen interessant?

Software aus zweiter Hand ist in der Regel um 20 bis 50 Prozent billiger als neue. Manchmal geht es aber auch darum, ältere Versionen von Software nachzukaufen, die das eigene Unternehmen noch verwendet, der Hersteller aber nicht mehr anbietet. Ein weiterer Vorteil von Gebrauchtsoftware: Meist handelt es sich um ältere und damit ausgereifte Produkte, die zuverlässiger laufen als die neuesten Versionen.

Wer verkauft gebrauchte Software?

Es gibt spezialisierte Händler wie Preo Software, UsedSoft, DGA-Software, Soft & Cloud oder ReLicense die Gebrauchtsoftware anbieten. Über die Gebrauchtsoftware-Börse l-ix können Unternehmen direkt gebrauchte Software handeln. Mitunter findet also ein Verkauf auch direkt zwischen Unternehmen statt. Käufer sollten sich dabei sicher sein, dass die Nutzungsrechte beim Verkäufer liegen.

Wer kauft Gebrauchtsoftware?

Grundsätzlich sind Second-Hand-Lizenzen für alle Unternehmen interessant, die ihre Softwarekosten senken möchten. Schließlich bilden die Aufwände für Lizenzen und Wartung einen großen Posten im IT-Budget. Relevant dürfte Gebrauchtsoftware daher auch für die öffentliche Hand sein. Das liegt nicht nur daran, dass Behörden meist lange an bestimmten Softwareprodukten festhalten und gerade hinsichtlich strenger regulatorischer Vorschriften nicht besonders Cloud-affin sind. Dazu kommt, dass die öffentliche Hand aus vergaberechtlicher Sicht dazu angehalten ist, Software möglichst günstig zu beschaffen.

Erst kürzlich hat sich der Lizenzhändler Soft & Cloud in einem Verfahren vor der Vergabekammer Westfalen gegen den Kreis Steinfurt durchgesetzt. Die Behörde hatte in einem Vergabeverfahren Händler von Gebrauchtsoftware explizit ausgeschlossen. Dieses Vorgehen erklärte die Vergabekammer für unzulässig.

Ist der Einsatz legal?

Ja. Nach vielen Diskussionen und Rechtstreitigkeiten hat der Europäische Gerichtshof (EuGH) am 3. Juli 2012 im Prozess UsedSoft gegen Oracle ein für allemal entschieden, dass gebrauchte Software weiterverkauft werden darf, sofern der Verkäufer ein unbefristetes Nutzungsrecht hält (siehe auch Wikipedia). Das gilt unabhängig davon, wie die Software erworben wurde - auf einem Datenträger oder via Download. Der BGH hat dieses klare EugH-Urteil am 17. Juli 2013 bestätigt.

Grundlage für den Handel mit Gebrauchtsoftware ist der vielzitierte Erschöpfungsgrundsatz, nach dem ein Softwarehersteller nur einmal das Verbreitungsrecht für seine Produkte hat. Ist die Software verkauft und er wurde dafür bezahlt, ist dieses Recht "erschöpft" und die Software darf vom Käufer weiter veräußert werden. Das kann durch Lizenzvereinbarungen nicht untersagt werden.

Auch das Aufspalten von Volumenlizenzen (i.e. im Paket verkaufte Einzellizenzen) und deren teilweise Weiterverkauf ist zulässig. Auch das hat das oberste deutsche Gericht in seiner sogenannten "Usedsoft-III"-Entscheidung vom 11. November 2014 eindeutig entschieden und damit eine Klage des Softwareherstellers Adobe gegen UsedSoft abgewiesen (siehe: Wann der Handel mit Gebrauchtsoftware erlaubt ist). Erst im Juli 2016 entschied mit Bezug auf dieses Urteil das Oberlandesgericht Köln, dass Adobe 125.000 Euro plus Zinsen an Schadenersatz an UsedSoft zahlen müsse (Az. 6 U 173/15), da UsedSoft die Rechtsberatung für aufgeregte Kunden übernommen und teilweise den gezahlten Kaufpreis zurückerstattet hatte.

Gehen Wartungsverträge an den nächsten Besitzer über?

Nein. Käufer von gebrauchter Software, die ein Produkt legal erwerben, haben lediglich das Recht auf Reparatur und Aktualisierung durch den Originalanbieter. Der Wartungsvertrag geht indes nicht auf den Zweiterwerber über, da der Erschöpfungsgrundsatz nicht für die Dienstleistungen des Rechteinhabers gilt. Wer als Zweitkäufer also auch gebrauchte Lizenzen unter Wartung halten will, muss einen Wartungsvertrag mit dem Softwarehersteller abschließen.

Wie muss ein Erstkäufer mit Software verfahren, die er weiterverkaufen will?

Er muss nicht exakt den Datenträger oder die Programmkopie durchreichen, die er vom Hersteller erhalten beziehungsweise heruntergeladen hat. Sowohl der Erstkäufer als auch mögliche zukünftige Eigentümer einer Software müssen vor dem Weiterverkauf verbliebene Kopien unbrauchbar machen. Was das bedeutet und welche Maßnahmen zur Programmlöschung notwendig sind, ist allerdings juristisch nicht hundertprozentig geklärt. Deshalb kann es für Käufer gebrauchter Software sinnvoll sein, eine Bestätigung von allen Vorbesitzern einzuholen, wie dort die Software unbrauchbar gemacht wurde.

Wie verhält es sich mit Softwareprodukten, für die Client-Server-Zugriffslizenzen vergeben wurden?

Hier hat der Erstkäufer eine Nutzungsberechtigung für eine bestimmte Anzahl von Anwendern erworben (Concurrent User oder Named User). Die Berechtigung darf er nicht "aufspalten" und in Teilpaketen verkaufen. Also können Client-Server-Lizenzen nur en Bloc oder gar nicht gebraucht gekauft werden.

Der ITK-Branchenverband Bitkom empfiehlt: "Wenn (…) bei einer Client-Server-Software ursprünglich eine Named-User-Lizenz für 50 Nutzer eingeräumt wurde, sollte der Zweiterwerber die Lizenz ebenfalls nur von maximal 50 bestimmten, namentlich erfassten Nutzern nutzen lassen und nicht etwa von mehr als 50, auch nicht mit der Maßgabe, dass immer nur 50 Nutzer gleichzeitig nutzen können. Letzteres würde einer Concurrent-User-Lizenz entsprechen, die in dem geschilderten Fall nicht eingeräumt wurde."

Gibt es im Zusammenhang mit gebrauchter Software Risiken?

Durchaus, denn der Markt ist nicht besonders transparent. Bei manchen Produkten handelt es sich um Raubkopien, die illegal als Gebrauchtsoftware in den Handel kommen. Manchmal sind auch Academic- oder Education-Lizenzen im Markt, die zu besonders günstigen Konditionen erworben wurden und dann an Unternehmen verkauft werden. Ob das legal ist, ist umstritten.

Usedsoft verweist darauf, dass das BGH den Handel mit Adobe-EDU-Lizenzen ausdrücklich abgesegnet habe. Wettbewerber Preo Software warnt indes, dass Kunden unbedingt auf überprüfbare Nutzungsrechte und Herkunftsnachweise achten sollten. Preo-Vorstand Boris Vöge rät, beim Kauf von Einzel- und Volumenlizenzen aus zweiter Hand Dokumente zu verlangen, die die Nutzungsrechte an den eingesetzten gebrauchten Lizenzen darlegen können. Nur dann seien Anwender auch im Falle eines Audits auf der sicheren Seite. Notartestate und Qualitätssiegel, auf die sich einzelne Händler beriefen, reichten nicht aus.

Allerdings wurde Vöge in dieser Darstellung nun vom Landgericht Hamburg empfindlich gebremst, nachdem Usedsoft eine Einstweilige Verfügung erwirkt hatte. Preo hatte ein diesbezügliches Urteil des OLG Hamburg so interpretiert, dass die Rechtekette vollständig offengelegt werden müsse. Dazu hatte der Händler eine Pressemitteilung formuliert, die das Gericht nun als irreführend und nicht durch den Grundsatz der freien Meinungsäußerung gedeckt bezeichnete.

Offenbar liegt also UsedSoft richtig mit der Einschätzung, weder EuGH noch BGH hätten in ihren Grundsatzurteilen die Offenlegung der Rechtekette jemals verlangt oder auch nur thematisiert. Die Hersteller hätten darauf keinen Anspruch - und das wüssten sie auch. In mehr als zehn Jahren habe kein einziger Usedsoft-Kunde rechtliche Probleme deswegen bekommen, und nur ein einziges Gericht habe sich jemals mit dieser Frage beschäftigt. Das sei die Vergabekammer Münster im März 2016 gewesen - und die habe entschieden, dass eine Freistellungserklärung seitens des Händlers genügend Rechtssicherheit biete.

In einem offenen Brief macht UsedSoft-Chef Peter Schneider kein Hehl aus seinem Unmut. Seiner Einschätzung nach schüren Wettbewerber wie Preo Ängste bei den Kunden, um sich in ihrem Geschäftsmodell einen unfairen Vorteil zu verschaffen. "Der Markt für Standard-Software hat nach seriösen Schätzungen ein Volumen von rund fünf Milliarden Euro. Und das alleine in Deutschland. Dies ist ein enormes Marktpotenzial! Der Kuchen ist also groß genug für einen gesunden Wettbewerb. Zwar mögen wir unsere Ziele teilweise mit unterschiedlichen Geschäftsmodellen verfolgen. Doch welches Geschäftsmodell das Bessere ist, das soll doch der Markt entscheiden. Jeder Einzelne sollte sich deshalb darauf konzentrieren, diesen Markt weiter zu erschließen. Und nicht darauf, anderen Anbietern mit rechtswidrigen Mitteln Steine in den Weg zu legen. Von solch einem unintelligenten Verhalten profitieren nur die Monopolisten."

Können Cloud-Lizenzen in den Gebrauchthandel gehen?

Wird Software auf der Grundlage eines befristeten Mietmodells bereitgestellt, ist sie nicht gebraucht handelbar. Hierunter fallen auch Software-as-a-Service- und Cloud-Lizenzen. Der Erschöpfungsgrundsatz lässt sich auf solche als Dienstleistungen bereitgestellten Lösungen nicht anwenden. Adobes Creative Suite etwa ist im Gebrauchtsoftware-Markt nur bis Version 6 verfügbar, die neueste Cloud-basierte Version steht nicht mehr bereit.

Für Anbieter von Gebrauchtsoftware ist der Cloud-Trend langfristig sicher eine Bedrohung, kurz- und mittelfristig ergeben sich allerdings wohl eher Geschäftsoptionen. Viele Anwender halten noch an älterer On-Premise-Software fest und kaufen Lizenzen im Gebrauchthandel nach, weil sie den Weg ihres Lieferanten in die Cloud - zumindest vorerst - nicht mitgehen möchten.

Wie verhält es sich im Falle eines Rechtsstreits? Wer hat die Beweislast?

Käufer von gebrauchter Software sollten einen Kaufvertrag vorlegen und das zeitlich unbegrenzte Nutzungsrecht sowie dessen Umfang nachweisen können. Außerdem sollten sie belegen können, dass der erste und alle weiteren Käufer ihre Kopien unbrauchbar gemacht haben - dies empfiehlt allerdings der ITK-Branchenverband Bitkom, der bekanntlich die Herstellerseite vertritt und daher den Handel mit Gebrauchtsoftware naturgemäß kritisch beurteilt (siehe auch PDF des Bitkom zum Handel mit gebrauchter Software).