Seit jeher problematisch waren in der Rechtsprechung des BGH bei der Kapitalaufbringung einer GmbH die Fälle, in denen das Kapital nicht zur freien Verfügung eines Geschäftsführers stand, weil bereits Verbindlichkeiten begründet worden waren.
Dabei sind schuldrechtliche Verwendungsabsprachen, durch welche die Geschäftsführung der Gesellschaft verpflichtet wird, mit den Einlagemitteln in bestimmter Weise zu verfahren, aus der Sicht der Kapitalaufbringung unschädlich, wenn sie allein der Umsetzung von Investitionsentscheidungen der Gesellschafter oder sonstiger ihrer Weisung unterliegender geschäftspolitischer Zwecke dienen.
Anders ist es jedoch, wenn die Abrede dahin geht, die Einlagemittel unter Umgehung der Kapitalaufbringungsregeln wieder an den Einleger zurückfließen zu lassen. Das betrifft insbesondere Rückflüsse im Rahmen einer verdeckten Sacheinlage oder eines Hin- und Herzahlens.
Der Sache nach zielt das Vorgehen des Gesellschafters in solchen Fällen darauf ab, die prinzipiell unverzichtbare Einlageforderung durch eine in dieser Hinsicht schwächere schuldrechtliche Forderung (z. B. aus Darlehen der Gesellschaft an den Gesellschafter) zu ersetzen, was die Rechtsprechung des BGH für unzulässig erachtete und so behandelte, als habe der Gesellschafter bis dahin nichts geleistet.
Der Gesetzgeber ist dieser Rechtsprechung bei der Neufassung des § 19 Abs. 5 GmbHG zwar nicht schlechthin, sondern nur für die Fälle einer nicht vollwertigen Gegenleistungsforderung gefolgt, hat aber den Gedanken des Forderungsaustauschs aufgegriffen und in § 19 Abs. 5 n. F. bestimmt, dass ein Hin- und Herzahlen des Einlagebetrages den Gesellschafter nur dann von seiner Einlageverpflichtung befreit, wenn der dadurch begründete Rückgewähranspruch der Gesellschaft (insbesondere aus Darlehen) vollwertig und jederzeit fällig ist. Dies wirft bewertungsrechtliche Probleme auf, ob der Einleger als Darlehnsnehmer hinreichend solvent ist.
Cash-Pool
Mit der Neuregelung des § 19 Abs. 5 GmbHG soll nach dem Willen des Gesetzgebers und auf Forderung der Praxis der darlehensweise Einlagenrückfluss in einem Cash-Pool erfasst werden. Unter Cash-Pool wird die Steuerung liquider Mittel in einem Unternehmensverbund verstanden.
Nach Ansicht des BGH ermöglicht § 19 Abs. 5 GmbHG nicht, dass dieser Rückfluss i. S. einer verdeckten Sacheinlage zu einer Tilgung bereits vorher bestehender Darlehensverbindlichkeiten der Gesellschaft gegenüber dem Gesellschafter führt.
Um eine verdeckte Sacheinlage handelt es sich nach der Rechtsprechung des BGH, wenn die gesetzlichen Regeln für Sacheinlagen dadurch unterlaufen werden, dass zwar eine Bareinlage vereinbart wird, die Gesellschaft aber bei wirtschaftlicher Betrachtung von dem Einleger aufgrund einer im Zusammenhang mit der Übernahme der Einlage getroffenen Absprache einen Sachwert erhalten soll.
Entsprechendes gilt bei verdeckter Einbringung sonstiger Gegenstände, welche als Sacheinlage eingebracht werden könnten, wie z. B. eine vor Begründung der Einlageschuld entstandene Altforderung des Gesellschafters. Wenn eine Bareinlage vereinbart wird und der Gesellschafter, statt in bar einzuzahlen, auf eine ihm gehörende Forderung gegen die Gesellschaft verzichtet, hat der Gesellschafter demnach auch weiter die Kapitaleinlage einzuzahlen; er verliert jedoch nicht auch noch gleichzeitig seinen Rückzahlungsanspruch aus der Forderung.
Die Neufassung des § 19 Abs. 4 GmbHG durch das MoMiG ändert daran nach Ansicht des BGH insoweit nichts (vgl. BGH DStR 2009, 809). Wollen die Gesellschafter eine Sacheinlage einbringen, sind sie auf die Beachtung der dafür geltenden Sondervorschriften der §§ 5 Abs. 4, 56GmbHG verwiesen, um dem Registergericht eine Wertdeckungskontrolle zu ermöglichen. Deren Umgehung hat zur Folge, dass der Gesellschafter durch scheinbare Leistung seiner Bareinlage von seiner entsprechenden Einlagepflicht nicht befreit wird. Entsprechendes bestimmt auch § 19 Abs.4 Satz 1 n. F. GmbHG, wobei allerdings nunmehr der Wert des verdeckt eingebrachten Vermögensgegenstandes nach Maßgabe des § 19 Abs. 4 Sätze 3 bis 5 n. F. GmbHG auf die fortbestehende Geldeinlagepflicht "anzurechnen" ist.
Entgeltliche Dienstleistungen
Keine verdeckte Sacheinlage und auch kein Fall des Hin- und Herzahlens ist die Vereinbarung entgeltlicher Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Gründung, etwa ein GmbH-Geschäftsführervertrag mit dem Alleingesellschafter, da Dienstleis-tungen nicht als einlagefähige Wirtschaftsgüter angesehen werden.
Die verdeckte Sacheinlage kann sowohl eine Haftung der Gesellschafter als auch eine Geschäftsführerhaftung auslösen. Diese Haftung erstreckt sich nicht nur auf den Nominalbetrag der geschuldeten Kapitalaufbringung, sondern auf die gesamte Unterbilanz. Dass dann der Wert der verdeckten Sacheinlage anzurechnen ist, erscheint eher als schwacher Trost. (oe)
Der Autor Christian Lentföhr ist Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht und Mitglied der Deutschen Anwalts- und Steuerberatervereinigung für die mittelständische Wirtschaft e.V. (www.mittelstands-anwaelte.de).
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Christian Lentföhr, c/o WSP W. Schuster und Partner GmbH, Josephinenstraße 11-13, 40212 Düsseldorf, Tel: 0211 658810, E-Mail: lentfoehr@wsp.de, Internet: www.wsp.de