Werbung per Post ist teuer. Sehr viel billiger ist es, per Telefon, Fax oder E-Mail zu werben. Gerade eine E-Mail-Werbung kostet faktisch nur wenige Cents, wobei ein sehr großer Kreis von vermeintlichen Interessenten erreicht werden kann. In Untersuchungen ist immer wieder von einer Rücklaufquote von bis zu fünf Prozent zu lesen, sodass E-Mail-Werbung durchaus ein lukratives Geschäft sein kann. Würde E-Mail-Werbung - abwertend auch Spam genannt - überhaupt keine Wirkung haben, dann gäbe es das Problem wahrscheinlich nicht. Jedoch ist nicht alles, was billig und wirksam ist, auch erlaubt. Das neue Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) trifft nunmehr erstmalig konkrete Regelungen, die sich mit der Zulässigkeit von Werbung per E-Mail, Telefax oder Telefon befassen. Mit welcher Intention dies geschieht, macht schon die Überschrift des § 7 UWG deutlich: "Unzumutbare Belästigungen".
Eine Werbung ist insbesondere immer dann unzumutbar, wenn erkennbar ist, dass der Empfänger diese Werbung nicht wünscht. Dies ist beispielsweise bei Postwurfsendungen schon dann der Fall, wenn der Empfänger deutlich gemacht hat, dass er mit einem Einwurf derartiger Werbung nicht einverstanden ist. Die Werbung mit Telefonanrufen, Faxgeräten oder E-Mail ist grundsätzlich von einer Einwilligung des Empfängers abhängig. Insofern führt das neue UWG dahingehend zu einer Klarheit, dass das so genannte "Opt-In"-Prinzip favorisiert wird. Dies bedeutet, dass nur bei einer nachgewiesenen Einwilligung des Empfängers Werbung in dieser Art statthaft ist. Eine Einwilligung ist ein vorheriges Einverständnis, tatsächlich Werbung zu empfangen. An dieser fehlt es bereits dann, wenn der Angerufene beispielsweise erst im Rahmen eines Gespräches gefragt wird, ob er mit einem derartigen Anruf überhaupt einverstanden ist.
Das Gesetz unterscheidet hier unterschiedliche Anforderungen an die Einwilligung. Bei einer Werbung mit Telefonanrufen wird auf die so genannte mutmaßliche Einwilligung abgestellt. Es muss daher ein besonderes vermeintliches mutmaßliches Interesse des Angerufenen erkennbar sein, das dann zu einer Einwilligung führt. Es reicht nicht aus, dass der Anrufer ein besonders günstiges Angebot unterbreiten kann oder einen bestimmten Bedarf beim Angerufenen annimmt. Bei einer Werbung per Telefax, Anrufmaschinen oder E-Mail reicht die mutmaßliche Einwilligung nicht aus. In diesen Fällen muss gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 3 UWG eine konkrete Einwilligung des Adressaten tatsächlich vorliegen.
Einwilligung in Werbung - woher nehmen?
Auf Grund der hohen Anforderung an die tatsächliche Einigung des Empfängers der Werbung bieten sich verschiedene Modelle an, eine entsprechende Einwilligung zu erhalten. Vorformulierte Einwilligungserklärungen, zum Beispiel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, sind problematisch. Die Rechtsprechung sieht in vorformulierten Einwilligungserklärungen, wie etwa bei Vertragsabschlüssen, stets einen Verstoß gegen ein Verbot der unangemessenen Benachteiligung. Dies ist zum Beispiel dann der Fall, wenn der Kunde bei Vertragsabschluss die Möglichkeit hat, im Vertrag anzukreuzen, ob er weitere telefonische Beratung wünscht oder nicht wünscht. Eine rechtswirksame Möglichkeit, eine Einwilligung seines Kunden in den Erhalt weiterer Informationen zu erhalten, besteht bei Vertragsabschlüssen wohl nur dann, wenn der Kunde explizit und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er sein Einverständnis in den Erhalt weiterer Informationen erteilt. Der entsprechende Hinweis, dass der Kunde ein Einverständnis zum Erhalt weiterer Werbung erteilt, kann daher - so der Praxistipp - gar nicht deutlich und transparent genug mitgeteilt werden. Eine ausdrückliche Einwilligung liegt bei Verbrauchern jedenfalls dann unproblematisch vor, wenn dieser um einen Rückruf bittet oder bei Aufnahme des Geschäftskontaktes erklärt hat, mit einer telefonischen Betreuung einverstanden zu sein. Problematisch sind stillschweigende Einwilligungen, in denen der Verbraucher etwa seine Telefonnummer in Telefonbüchern oder auf Visitenkarten bekannt gibt.
Beweise sichern!
Fühlt sich der Empfänger eines Faxes oder einer E-Mail belästigt, besteht auch bei Gewerbebetrieben als Empfänger immer die Gefahr, dass das Handeln wettbewerbswidrig oder aus allgemein-rechtlichen Grundsätzen zu unterlassen ist. Nach aktueller Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (Urteil vom 11.03.2004, Az. I ZR 81/01) hat allein der Versender zu beweisen, ob ein die Wettbewerbswidrigkeit ausschließendes Einverständnis des Empfängers vorliegt. In diesem Zusammenhang wird immer wieder gerne übersehen, dass ein entsprechendes Einverständnis natürlich gegenüber dem Versender der Werbung erteilt werden muss. Hat der Unternehmer die E-Mail-Adresse beispielsweise nicht vom Kunden selbst, sondern irgendwo gekauft, liegt insofern kein Einverständnis vor.
Voraussetzungen für erlaubte E-Mail-Werbung
Für die E-Mail-Werbung trifft § 7 Abs. 3 UWG eine Sonderregelung: Ein unzumutbare Belästigung ist nicht anzunehmen, wenn vier Voraussetzungen eingehalten worden sind:
1. Der Unternehmer muss im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung dessen E-Mail-Adresse erhalten haben. Eine Zulässigkeit von E-Mail-Werbung ist somit grundsätzlich ausgeschlossen, wenn der Versender die E-Mail-Adresse von Dritten erhalten hat. Wichtig ist auch, dass tatsächlich ein Vertragsschluss erfolgt sein muss. Hat der Versender schon vorher in irgendeinem Zusammenhang vom E-Mail-Empfänger dessen Adresse erhalten, und kam es jedoch nicht zu einem Vertragsschluss, gilt die Ausnahmeregelung nicht.
2. Der Unternehmer muss die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnlichen Waren oder Dienstleistungen verwenden.
Es muss sich daher zwangsläufig um eigene Produkte handeln. Die Weitergabe der E-Mail-Adresse an Dritte oder die Verwendung der E-Mail-Adresse zur Direktwerbung für Produkte Dritter ist daher ausgeschlossen. Zudem muss eine gewisse Ähnlichkeit zu dem bereits gekauften Produkt bestehen. Die Ähnlichkeit bezieht sich auf den typischen Verwendungszweck oder den Bedarf des Kunden. Insbesondere können hierzu auch funktionell zusammengehörige Produkte, wie etwa Zubehör oder Ergänzungen, gehören. Wer somit etwa einen Computer gekauft hat, könnte Interesse an weiterem Zubehör, wie einer anderen Festplatte, einem DSL-Anschluss oder einem Monitor, haben.
3. Der Kunde darf der Verwendung der E-Mail-Adresse nicht widersprochen haben.
4. Der Kunde muss bei erstmaliger Speicherung der E-Mail-Adresse sowie bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen werden, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann.
Die letzte Voraussetzung für die Zulässigkeit von E-Mail-Werbung hat es in sich: Letztlich muss der Kunde schon bei der erstmaligen Kontaktaufnahme beziehungsweise der erstmaligen Überlassung seiner E-Mail-Adresse darauf hingewiesen worden sein, dass er ihrer Verwendung jederzeit widersprechen kann.
Da im Grunde erst nach der Neufassung des UWG im Juli beziehungsweise der davor schon geltenden EU-Datenschutzrichtlinie diese Voraussetzungen bekannt waren, ist die Verwertung von Adress-Altbeständen außerordentlich problematisch.
Auch hier gilt wieder das oben genannte BGH-Urteil, demzufolge es Aufgabe des Versenders ist, in Streitfällen ein entsprechendes Einverständnis nachzuweisen. Liegt ein derartiger Nachweis vor, ist der Unternehmer verpflichtet, bei jeder Nutzung der E-Mail-Adresse klar und deutlich darauf hinzuweisen, dass der Kunde künftig der Verwendung seiner E-Mail-Adresse für Werbezwecke widersprechen kann. Dies geschieht klassischerweise, indem man am Ende einer Werbe-Mail darauf hinweist, an wen sich der Kunde wenden kann, wenn er keine weitere Werbung wünscht. Für diese Mitteilung dürfen dem Kunden nur die Standardübermittlungskosten entstehen, wie sie beispielsweise bei einer Internetverbindung möglich sind. Eine kostenpflichtige Möglichkeit der Abbestellung über Mehrwertdienstnummern ist in diesem Zusammenhang nicht zulässig.
Grundsätzlich empfiehlt es sich daher etwa bei einem Online-Auftritt, den Kunden bei einer Bestellung deutlich und ordnungsgemäß darauf hinzuweisen, dass man beabsichtigt, seine E-Mail-Adresse weiterzuverwenden. Unbedingt erforderlich wird es sein, dieses Einverständnis auch entsprechend zu protokollieren und abzuspeichern.