Im Geschäftsverkehr findet man immer wieder die Gründung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR). Häufig erweckt diese Gesellschaftsform den Eindruck, dass es sich dabei um eine "Spontangründung" handelt und nicht um ein kaufmännisches Gewerbe. Um diesem Eindruck entgegenzuwirken, sieht das Handelsgesetzbuch die Errichtung einer offenen Handelsgesellschaft (oHG) vor, die sich in vielen Regelungen stark an der Gesellschaft bürgerlichen Rechts orientiert. Insbesondere für mittelständische Unternehmen bietet es sich an, statt einer GbR eine oHG zu gründen. Nach den gesetzlichen Regelungen ist es sogar erforderlich, eine oHG zu gründen, wenn Kaufleute eine solche Gesellschaft bilden.
Errichtung der Gesellschaft
Eine Gesellschaft, deren Zweck auf den Betrieb eines Handelsgewerbes unter gemeinschaftlicher Firma gerichtet ist, ist eine offene Handelsgesellschaft. Weitere Voraussetzung nach § 105 Abs. 1 HGB ist, dass bei keinem der Gesellschafter die Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern beschränkt ist. Hierbei beschreibt das Gesetz zum einen die Zielrichtung einer oHG, zum anderen auch das hauptsächlich wahrgenommene Risiko, das aber dem einer GbR gleicht. Das Thema persönliche Haftung ist für viele Unternehmen ein Grund, auf haftungsbegrenzende Gesellschaftsformen auszuweichen. In diesem Punkt unterscheidet sich aber die oHG nicht von einer GbR.
Die Gesellschaft ist beim Handelsregister anzumelden. Die Eintragung erfolgt über einen Notar. Der Gesellschaftsvertrag muss dem Handelsregister nicht eingereicht werden. Das Gesetz fordert bei der Anmeldung den Namen, Vornamen, Geburtsdatum und Wohnort jedes Gesellschafters, die Firma, sprich den Namen der Gesellschaft, und den Ort, wo sie ihren Sitz hat. Darüber hinaus ist die Vertretungsmacht der Gesellschafter anzugeben. Die Kosten für die notarielle Begleitung und Handelsregistereintragung betragen je nach Kapitalausstattung ca. 100,00 Euro.
Kapital und Gesellschafter
Vorteilhaft bei einer oHG ist, dass kein Mindestkapital erforderlich ist. Bei der Gründung kann die Höhe des Kapitals frei vereinbart werden. Die oHG muss von mindestens zwei Gesellschaftern gegründet werden. Dabei können sowohl natürliche Personen als auch juristische Personen Gesellschafter einer oHG sein. Auch ausländische Gesellschafter sind möglich. Zum Beispiel ließe sich auch eine GmbH & Co. oHG gründen.
Namensgebung
Mit dem Begriff "Firma" bezeichnet das Handelsgesetzbuch den Namen eines Unternehmens, mit dem es im Rechts- und Geschäftsverkehr auftritt. Eine oHG kann den Familiennamen eines Gesellschafters, Phantasiezusätze oder auch Sachzusätze enthalten. Wichtig ist nur, dass die Firma Unterscheidungskraft und eine Namensfunktion besitzt. Ferner ist wichtig, dass die Firma die Rechtsform angibt.
Gesellschaftsvertrag
Das Handelsgesetzbuch schreibt für den Abschluss eines Gesellschaftsvertrages keine ausdrückliche Form vor. Allerdings empfiehlt sich in der Praxis, einen solchen Vertrag schriftlich abzuschließen. Ein wichtiger Regelungsbereich eines Gesellschaftsvertrages ist die Frage, wie die Geschäftsführung im Alltag ausgeübt wird. Gemäß § 114 HGB sind alle Gesellschafter zur Führung der Geschäfte berechtigt und verpflichtet. Nach außen hin kann jeder Gesellschafter die Gesellschaft vertreten. Im Rahmen des Gesellschaftsvertrages kann dies allerdings anders vereinbart werden. Soweit die Vertretungsmacht eingeschränkt werden soll, ist eine entsprechende Eintragung in das Handelsregister notwendig. Anderenfalls wirkt eine solche entsprechende Beschränkung nicht nach außen.
Haftung
Die Gründung einer oHG ist in der Praxis sinnvoll, wenn es nicht vordergründig auf das Einbringen von Kapital, sondern auf die Tätigkeit der Gesellschafter in der Gesellschaft ankommt. Bei Gesellschaftsschulden haftet die oHG mit dem Gesellschaftsvermögen. Des Weiteren haften die Gesellschafter persönlich, also auch mit ihrem Privatvermögen. Gegenüber Dritten ist eine Beschränkung der Haftung nicht möglich. Allerdings kann im Rahmen des Gesellschaftsvertrages intern eine Haftungsbeschränkung geregelt werden.
Auseinandersetzung
Das Ausscheiden eines Gesellschafters oder auch der Ausschluss eines Gesellschafters ist ein wichtiger Regelungspunkt im Rahmen eines Gesellschaftsvertrages. Dabei stellt sich in der Praxis immer wieder die Frage, wie die Abfindung eines ausscheidenden Gesellschafters zu regeln ist. Nach den gesetzlichen Vorschriften dient bei der Berechnung der Abfindung als Grundlage der wirkliche Wert des Unternehmens einschließlich aller stillen Reserven und einschließlich des Goodwills des Unternehmens.
Dies führt in der Praxis dazu, dass bei einem Ausscheiden eines Gesellschafters Liquidität in hohem Maße abfließt und häufig die oHG damit in die Insolvenz getrieben wird. Insoweit ist zu prüfen, welche Art von Abfindungsklausel unter den Gesellschaftern sinnvoll ist und welche rechtlichen Grenzen dabei zu beachten sind. Grundsätzlich ist es möglich, eine Abfindung nach dem "buchmäßigen" Kapitalanteil zu bemessen. Allerdings gehen die Gerichte in Einzelfällen dazu über, dass eine solche Abfindungsbeschränkung unzulässig ist, wenn die tatsächlichen Werte in einem krassen Missverhältnis zum Buchwert stehen.
Steuern
Als Personengesellschaft unterliegt die oHG weder der Einkommensteuer noch der Körperschaftsteuer. Ein Gewinn der oHG wird gesondert und einheitlich festgestellt und dann den Gesellschaftern zugerechnet. Je nach Rechtsform unterliegen dann die Gewinnanteile der Einkommensteuer oder auch der Körperschaftsteuer.